Criteri per le procedure ad evidenza pubblica

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Una questione dibattuta e alla quale in alcuni casi la legge italiana non dà esplicitamente risposta è quella degli appalti di lavori e servizi delle cosiddette “società in house” e delle società controllate da amministrazioni ed enti pubblici. In particolare, non è a volte chiaro se tali società debbano espletare una procedura ad evidenza pubblica oppure un affidamento privato.

Di recente, la sentenza del TAR Puglia n. 970/2019 ha ulteriormente specificato per quali organismi è necessario avviare procedura ad evidenza pubblica (gare di appalto oppure concorsi) piuttosto che appalti privati, e la questione è strettamente legata alla definizione di “organismo pubblico”, come definito all’interno dell’art. 3 comma 1 lett. d) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

organismi di diritto pubblico: qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV:

1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

2) dotato di personalità giuridica;

3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Il caso

La sentenza del TAR n. 970/2019 in questione riguardava l’affidamento di un appalto di servizi fieristici relativi alla Fiera del Levante (Bari) da parte della società Nuova Fiera del Levante (NFDL) s.r.l., alla quale veniva contestata la mancata indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione dei servizi in oggetto.

La sentenza dei giudici

I giudici amministrativi hanno finalmente chiarito come interpretare la richiamata definizione di “organismo di diritto pubblico” contenuta nel decreto legislativo 50/2016. Come chiarito nella sentenza, tale decreto legislativo ha recepito la direttiva dell’Unione europea 2014/24/UE, ma il decreto italiano non ha recepito fedelmente la direttiva. In particolare, per la definizione di organismo di diritto pubblico, il d. lgs. 50/2016 non afferma che i tre requisiti devono coesistere, come invece correttamente fa la direttiva. Non è pertanto sufficiente che uno dei tre requisiti della definizione siano rispettati.

I giudici affermano che la società Nuova Fiera del Levante s.r.l. non è un organismo di diritto pubblico e pertanto non deve e non può indire procedure ad evidenza pubblica. Non trattasi di organismo di diritto pubblico per tre motivi almeno:

  1. Come si evince dallo statuto della società, essa non persegue meramente esigenze di interesse generale ma (come si evince dall’art. 20) è finalizzata alla distribuzione degli utili societari;
  2. la società non si lascia guidare da considerazioni diverse da quelle economiche;
  3. la società fonda la propria attività principale su criteri di rendimento, efficacia e redditività e assume su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività i quali non ricadono sull’amministrazione controllante (Cass. 8225/2010). In particolare, determinante è il fatto che “non è previsto alcun meccanismo di ripianamento delle perdite da parte dei soci pubblici”.

La sentenza riprende precedenti sentenze che avevano già ampiamente trattato temi simili. Inoltre, “non può guidare la valutazione il fatto che la società non sia totalmente detenuta dall’amministrazione controllante“.

Inoltre, ai fini dell’inclusione di un ente tra gli organismi di diritto pubblico, “non risulta necessario che l’organismo eserciti questa attività di interesse generale in modo esclusivo, potendo il medesimo svolgere altre attività, addirittura con carattere prevalente” (sentenza TAR Puglia n. 970/2019).

Altre sentenze

Particolarmente importante in quest’ambito è la sentenza del Consiglio di Stato 16/2011, la quale ha affermato la necessità per le cosiddette “imprese pubbliche” che operano nei “settori speciali” di seguire la via delle procedure ad evidenza pubblica solo per le “attività strumentali” ai settori speciali. Si veda anche la sentenza 11841/2017 del Tar Lazio.[*]

Riferimenti normativi e giuridici

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